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Ley orgánica de deporte, actividad física y educación física

Category: Noticias

Con fecha 23 de agosto de 2011, fue publicada en  Gaceta Oficial No. 39.741 la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física (en lo sucesivo llamaremos “LODAFEF”) . Mediante el cual se establece un aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones públicas y  privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro.


Ámbito de aplicación de la ley
•Las disposiciones de la presente Ley son de orden público y serán aplicables a la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, a las organizaciones del Poder Popular, así como a todas las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que se dediquen a realizar cualquier actividad relacionada con la práctica, promoción, organización, fomento, administración o alguna actividad económica vinculada con el deporte, la actividad física o la educación física.
Sujetos de este Aporte
•Empresas u otras organizaciones públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro.
Base de Cálculo o Base imponible
•La utilidad neta o ganancia contable anual, cuando ésta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T).
Alícuota
•El uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando esta supere las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.).
Contribuyente Disponer del 50%
•Se podrá destinar hasta el cincuenta por ciento (50%) del aporte aquí previsto para la ejecución de proyectos propios del contribuyente, propendiendo al desarrollo de actividades físicas y buenas prácticas, y para el patrocinio del deporte, con sujeción a los lineamientos que al respecto emita el Instituto Nacional de Deportes.
Entrada en Vigencia
•La presente Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
•El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Durante su primer año de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales.
•Estamos de acuerdo que la ley entra en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, o sea martes 23 de agosto de 2011, pero lo que no podemos compartir, es la vigencia del contenido tributario establecido en el artículo 68, que por mandato de la disposición transitoria octava, ordena que entre en vigencia desde su publicación, sin tomar en cuenta nuestro ordenamiento jurídico.
•Establece nuestra Constitución en su artículo 7: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”
•Establece en su artículo 24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. (…).”
•Así las cosas, el  aporte establecido en el artículo 68 de la LODAFEF, su periodicidad es anual, ya que su base de cálculo está referida a la utilidad neta o ganancia contable anual, por lo tanto además de nuestra carta magna, debemos enmarcar este tributo en la norma matricial en materia tributaria, que no es otra que el Código Orgánico Tributario (COT), el cual establece en su artículo 8: “(…). Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo.”
•Esto lo podemos explicar con un ejemplo: Para el momento de publicación en Gaceta Oficial de la LODAFEF, todos los ejercicios económicos fiscales de la mayoría de los contribuyentes están en curso, los que tienen su ejercicio enero a diciembre de cada año, ya llevan un avance de casi ocho (8) meses, por ser un tributo que se le liquida por períodos anuales, para estos contribuyentes el artículo 68 de la LODAFEF, se aplicará a partir del ejercicio enero/2012 a diciembre/2013, esperando los resultados de utilidad neta o ganancia contable anual de ese ejercicio y no pretender realizar prorrateos como lo establece la disposición transitoria octava, anteriormente citada, cuya disposición no está ajustada a derecho.
¿Es suficiente dicha fijación de base imponible a los efectos de cumplir con el principio de reserva de ley en materia tributaria en la LODAFEF?
•El Artículo 317 de la CRBV establece: Sólo podrán cobrarse impuestos, tasas y contribuciones que estén establecidos en la ley.
•Dicho principio, que aparece en la Carta Fundamental desde que se creó la República, constituye la base jurídica fundamental del Derecho Tributario. El COT desarrolla dicho principio en su artículo 3.1, según el cual sólo a las leyes corresponde “crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo”.
•Principio de reserva de ley  es diferente a principio de legalidad
•La ley debe incorporar los criterios que deben guiar al particular o a la Administración para fijar o precisar el monto imponible. En estos casos estamos ante una actividad administrativa de carácter técnico, no discrecional, que debe cumplirse en función de criterios recogidos en la ley.
•Potestad discrecional: libertad que tiene la administración de escoger entre varias alternativas, todas justas.
¿Es válido hablar de potestad discrecional en el marco del principio de reserva legal en materia tributaria?
•En lo que respecta al principio de reserva legal en materia tributaria, resultará inconstitucional el ejercicio de la potestad discrecional a la hora de concretar, mediante un acto administrativo (particular o de efectos generales), los elementos esenciales del tributo, entre los cuales se encuentra la base imponible, visto que estos necesariamente deben ser fijados por ley.
•En el caso bajo análisis, podría pensarse que se cumpliría con la reserva legal en materia tributaria en la medida de que la interpretación del término “utilidad neta o ganancia contable anual”, fijado como base imponible del aporte previsto en el artículo 68 de la LODAFEF, conlleve a determinar una única solución justa aplicable, como ocurriría en el caso de la aplicación de los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”.
•Aspecto fundamental de la técnica normativa de los conceptos jurídicos indeterminados: en razón de su carácter concreto (independientemente de su determinación), su aplicación o la calificación de la circunstancia a que se refiere no admite más que una solución: O se da o no se da el concepto, no siendo posible un término medio, permitiendo una “unidad de solución justa”, en cada caso.
•En la discrecionalidad técnica “la escogencia del comportamiento a seguir, tomando en cuenta los intereses públicos, ya fue realizada a priori (de una vez y para siempre) de manera vinculante, por el Legislador”, por lo que a la Administración sólo le queda realizar una valoración sobre la base de conocimientos técnicos (y por lo tanto, de reglas), como son aquellos de la medicina, de la ética, de la economía, como es el caso, por ejemplo, de valor económico de un bien. La “Discrecionalidad Técnica” por tanto, en realidad no es discrecionalidad, derivando su denominación de lo que Giannini llamó un error histórico de la doctrina”.
•Parte de la doctrina nacional ha postulado categóricamente su rechazo a la llamada discrecionalidad técnica, por considerar que carece de fundamento en el Derecho Positivo, en la jurisprudencia y en la doctrina.
¿Es “Utilidad Neta o Ganancia Contable Anual” un concepto jurídico indeterminado?
•Nos surgen serias dudas de que lo sea. En la doctrina española se ha señalado que en la normativa financiera no existen conceptos jurídicos indeterminados, señalándose además que en el Derecho Financiero se da una “propensión a la tipicidad” que no puede ser predicada de otras actividades administrativas, tales como ocurre con el orden público, la sanidad y el urbanismo, por lo que los conceptos jurídicos indeterminados constituyen una verdadera excepción en el Derecho Tributario.
•Para cumplir con las exigencias de la reserva de ley en materia tributaria, los elementos esenciales del tributo, al ser determinados por la ley, deben venir correctamente determinados, visto que el empleo de conceptos jurídicos excesivamente amplios que remitiesen a un desarrollo reglamentario posterior también vulnerarían el principio de reserva de ley en la materia. Esto producto que en la redacción de la base de cálculo establecida en el artículo 68 antes mencionado, no se hizo referencia que la Utilidad Neta o la Ganancia Contable Anual, estuviese de conformidad con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA) en Venezuela.
Entonces, ¿será la Utilidad Neta histórica o la ajustada por inflación?, ¿será la Ganancia Contable Anual histórica o la ajustada por inflación?
Normas contables coercibles aplicables a actividades sectoriales
• En el sector de mercado de valores, la competencia en materia de normas contables es atribuida a la Superintendencia Nacional de Valores por el numeral 15 del artículo 8 de la Ley de Mercado de Valores.
•Igual ocurre en los sectores regulados por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro y la Ley de la Actividad Aseguradora, de acuerdo con las cuales los respectivos organismos reguladores están facultados para dictar normas contables referidas a la presentación y cuantificación de estados financieros de las entidades sometidas a su control.
•Para aquellos contribuyentes del tributo previsto en el artículo 68 de la LODAFEF que pertenezcan a los sectores de mercado de valores, seguros, financiero y bancario, y por lo tanto, sujetos a normas contables de aplicación coactiva que permitan determinar su “Utilidad Neta o Ganancia Contable Anual”, la base imponible estaría suficientemente fijada por las referidas normas, a los efectos de dar cumplimiento al principio de reserva de ley en materia tributaria. Situación del resto de las empresas
•Con la excepción de regulaciones contenidas en leyes sectoriales específicas que establecen reglas contables obligatorias, en Venezuela no existen PCGA jurídicamente coercibles, pues desde el punto de vista legal la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela (FCCPV) no tiene competencia normativa para dictarlos. Para los demás contribuyentes no pertenecientes a los sectores antes mencionados rige una amplia libertad para escoger los Principios Contables para la elaboración del balance social y la determinación del beneficio conforme a la indeterminación que se deduce del artículo 304 del Código de Comercio. “Los administradores presentarán a los comisarios, con un mes de antelación por lo menos el día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos, y en él se indicará claramente:
1º El capital social realmente existente.
2º Las entregas efectuadas y las demoradas.
El balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma. A los créditos incobrables no se les dará valor.”
•Tal libertad de escogencia tendrá por límites la razonabilidad, la consistencia y la buena fe del contribuyente.
•En nuestro criterio, esa libertad de escogencia de método contable por parte de los contribuyentes vulneraría el principio de reserva legal en materia tributaria, visto lo excesivamente indeterminado que resultaría la base imponible fijada por el legislador, cuestión que resultaría insubsanable por cualquier pretendida reglamentación de la LODAFEF  en tal sentido.
•Dicha indeterminación además podría llevar también a indeseables resultados de desigualdad en la aplicación de este tributo entre contribuyentes que apliquen distintos métodos contables para determinar su utilidad neta o ganancia contable anual.
•Asimismo, tal inadecuada tipicidad de la norma atentaría contra la seguridad jurídica de los contribuyentes, manifestada a través de la necesaria previsibilidad de la actuación administrativa, esto es, que el particular sepa anticipadamente los posibles sentidos del actuar administrativo, todo ello aunado a las dificultades inherentes a la concreción de esa “única solución” que persigue la aplicación de la denominada “discrecionalidad técnica”.
•Para aquellos contribuyentes del tributo previsto en el artículo 68 de la LODAFEF que pertenezcan a los sectores de mercado de valores, financiero y bancario, y por lo tanto, sujetos a normas contables de aplicación coactiva que permiten determinar su “utilidad neta o ganancia contable anual”, la base imponible está suficientemente fijada a los efectos del principio de reserva de ley en materia tributaria. Sin embargo, para aquellos contribuyentes que no se encuentren en los tales sectores económicos y por ende, para quienes no aplican PCGA jurídicamente coercibles, la fijación de la base imponible es insuficiente, y por ende, inconstitucional, visto su excesiva indeterminación.
•Se debería proponer una excelente redacción de la base de cálculo, muy similar a lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, con respecto al gravamen de las personas naturales. “Las personas naturales residentes en el país y las herencias yacentes que obtengan un enriquecimiento global neto anual superior a mil  unidades tributarias (1.000 U.T.) o ingresos brutos mayores de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.) deberán declararlos bajo juramento ante un funcionario, oficina o por ante la institución que la Administración Tributaria señale en los plazos y formas que prescriba el Reglamento. (…).”
•Obsérvese, en esta redacción que las personas naturales están obligadas a presentar declaración de rentas, siempre y cuando se cumpla alguno de  los dos (2) supuestos establecidos en la norma. Que obtengan enriquecimientos netos superior a 1.000 UT o ingresos brutos superior a 1.500 UT, o sea que estaría obligado a presentar declaración al superar el enriquecimiento de 1.000 UT o por la vía de superar  los ingresos brutos las 1.500 UT.
•La redacción que debió tener la base de cálculo de la LODAFEF es la siguiente: Están obligadas al aporte establecido en este artículo las empresas u organizaciones públicas o privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro y obtengan una utilidad neta superior a 20.000 UT o una ganancia contable anual superior a 30.000 UT, y determinadas de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Venezuela. Con esta redacción o se le grava por la utilidad neta o por la ganancia contable anual.
•Es importante que se establezca mediante  reglamento que el plazo para pagar estos aportes, sea el mismo establecido para la presentación de la declaración de Impuesto sobre la Renta, tres (3) meses después del cierre del ejercicio

Fuente: Boletín Informativo Septiembre 2011 de RSM León Delgado & Asociados

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